中国法的过去、现在和未来

中国法的过去、现在和未来

——读《法辨》有感

□ 自治区政协常委 覃 斌

　　《法辨》作者梁治平是一个性情中人，文章的写作没有拘泥于学术论文的条条框框，更多的是一种散文式的漫谈，作者以法律文化为研究对象，以比较为研究方法，试图通过对古今、中西的法律文化的比较来为中国法的未来发展开辟道路。全书的基调是希望能“用法律阐明文化，用文化阐明法律”，因为法律和文化存在着密切的辩证关系，文化是整体，法律是部分，整体决定部分，部分反作用于整体。

　　首先，梁治平先生以古代希腊、罗马为例来分析“西方古代法”，说明西方古代法的产生是为了寻求社会利益的调整和重新分配。在最开始，罗马古代文明强调团体责任观念，而这种社会关系极大阻碍了民事法律关系的发展。因此这种观念在罗马帝国后期发生了重大转变：个人从家族中间分离出来，成为法律所考虑的单位。相应地，出现了摆脱了身份关系的纯粹财产形式。在这以后，古罗马形成了“民事法”，而古希腊的法律则具有凌驾于社会之上的权威。综上，西方古代是将法看成一种确定权利义务尺度和保障权利的手段。

　　其次，再来看西方古代的政治制度，以雅典的民主制为例，提到了行使直接民主的公民大会和行使间接的民主议事会，还有陪审法院。雅典的陪审法院不同于现代人的理解，它不仅仅是法院，更是实际控制政府的主要机构，是像议事会一样的民主机构，是雅典公民聚集在一起直接行使审判权的庞大机构，在此制度下的人民享有在当时最充分的自由。但这种富有弹性的制度，不仅是捍卫民主最有力的武器，同时也是公众舆论的工具，那么这种陪审法院的随意性就会不可避免地削弱了社会对既有法律的尊重，即西方古代社会粗糙的民主制的发达，抑制了科学的法律制度的发展。这也是苏格拉底被处以死刑，希腊法没有发展起来的终极原因。

　　除了前面所提的西方的政治制度之外，梁先生在说治一章中，着重介绍了中国古代的政治制度与西方政治制度的差异，尤其花了大篇幅对中国古代的政治制度进行了介绍。

　　在封建社会的中国，统治者秉承“以礼治国”与“以法治国”二者相结合的方略。以礼治国，指的是社会各阶层应当按照礼的要求，各守其位，各安其分，即君君臣臣父父子子。而依法治国，完全同现代依法治国的意义不同，在前面我们提到，中国的法实际上是刑，因此在这里依法治国指的是用法限制臣民，而非在法律上限制国家权利。

　　封建中国的基本政治制度可以从其国家机器的运转中看出，权力分为决策权、执行权和监察权。决策权是最大的，掌握在君主手中，不受任何权力的制约。执行权由官吏掌握，主要体现在选官制度上，而监察权负责制约执行权，从秦朝到清朝，监察权不断被增强。因此，我们从中西方政治制度的差异上可以看到，中国封建社会决定了君主集权，其“礼”本位决定了政治制度。而古代西方，虽然是奴隶制度，但是其权利本位的思想，导致了民主制度的产生。近代西方社会契约论的提出，使得三权分立得以被认可，资产阶级代议制成为主流政治制度。

　　由于在最初翻译之时，便没有考虑到此法律非彼“法”“律”，内涵上的不对等，使得这二者根本无法进行比较，故前文的比较实质上仅涉及简单事实的罗列，而并无也不能有价值的判断。中国古代“法”“律”的实质，作者在文中说的很清楚：先秦言法，商君改律……“这种以刑惩为能事的‘法’‘律’不过是现今众多法律部门中的一支，而且未必是最重要的一支。”类比法律规则的规范模式而言，中国古代的“法”“律”不过只是法律后果中狭义的法律惩戒而已。而对比西方，从身份到契约，可谓从一而终的，作为社会规范而存在。

　　在身份社会的阶段，西方相较于中国的以家族为核心的区分方式，更侧重于社会阶级、阶层方面，所以从本质而言只是权利存在差异而已，相较于之后突破了身份桎梏的契约社会，其权利本位的规范性质并未改变，人们以法律为工具，从而安排自身的存在。反观中国，从始至终“礼”的规范都是以家族为本位，纲常名教成为约束人们的独立存在，人反倒异化为工具本身，失却了自身的目的，这突出表现为“礼”的规范性质——义务本位。由此可知，二者的差异根结于中西方早期身份社会异化身份的标准的不同，之后西方社会由身份至契约的突破不过是历史的当然产物，当然其对于加大西方法律与中国“礼”的差异也有着独立的作用。

　　从海瑞与柯克两位人物际遇及观点中，也可以透视出决定他们立场的不同文化范式。

　　海瑞是明朝谏臣，柯克是英国法官。同为人臣，二者依凭的传统权威不同。海瑞倚赖礼，柯克捍卫法。同为大名鼎鼎的司法官，二者的断案方式不同。海瑞秉公断案，无私无畏，但未依靠复杂的组织与技术手段。形成这种差异的原因在于，中国古代的法律是礼的附庸，核心问题是维护社会统治秩序，牢记圣贤教诲便可应付裕如。二者对待法律的态度也不同。海瑞对法律有偏见，甚至摒弃法律。受儒家传统熏染，他对待法律的严肃态度并不是因为法律本身神圣，而是因为法律的贯彻关系到教化的成败。古代圣贤心中的理想社会无不以“无讼”为特征，争讼成风被认为是人心不古的征兆。而柯克认为普通法高于一切，把法律视为普遍的秩序。

　　由此中西方法律传统文化的不同发展路径可以带来这样的反思：法律是历史发展过程中从宗教与道德分离出来的高度专门化的社会控制形式，既要注重经验，更要注重理性，与时俱进。中国法律的发展不仅要借鉴苏力先生 《送法下乡》的本土化方向，更要学习梁治平先生比较法的思维，不论哪一种法律文化，于法律本身而言都应当求同存异，不断发展！